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● 代言推廣,本是一場你情我愿的市場交易。而這場交易蕞終的買單者往往是第三方——消費者。尤其是金融產(chǎn)品,一旦爆雷,常見結果是卷錢者逃之夭夭,消費者損失慘重

● 在公眾看來,得其利者必承其重,明星收取巨額代言費為P2P平臺站臺,出現(xiàn)問題自然要承擔責任

● 相關監(jiān)管機構強調(diào)明星代言應當肩負的責任,提出要依法追繳明星代言費、廣告費,但并未明確追責措施

● 目前的難點在于,如何判斷明星明知或者應知廣告虛假仍作推薦,“明知或應知”不好界定,故而很難判定其是否存在虛假代言,更難以要求其承擔責任

□ 法治日報全媒體記者 趙麗

□ 實習生 解亦鴻

兩個多月前,銀保監(jiān)會相關負責人在介紹網(wǎng)貸機構存量風險處置工作時表示,將加快追贓挽損,依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費。這兩天,有網(wǎng)絡大V發(fā)文提議,要追究代言明星相關責任,責令其退錢給P2P爆雷的受害者,再次引發(fā)公眾熱議。

實際上,在近期多位明星代言“翻車”引發(fā)輿論圍觀的背景下,P2P爆雷要不要追責代言明星,明星代言費、廣告費退不退,以及要求退的法律依據(jù)是什么等問題,在網(wǎng)上一直熱度不減。

多位法律可能接受《法治日報》記者采訪時表示,P2P爆雷后,明星代言費、廣告費應當依法退還。此外,明星具體還要承擔哪些責任,如是否需要罰款等,判定起來比較復雜。目前的難點在于,如何判斷明星明知或者應知廣告虛假仍作推薦。因“明知或應知”不好界定,故而很難判定其是否存在虛假代言,更難以要求其承擔相應責任。

P2P平臺頻頻爆雷

明星代言屢屢翻車

P2P,即互聯(lián)網(wǎng)金融點對點借貸平臺。前幾年,我國互聯(lián)網(wǎng)金融借貸進入快速發(fā)展階段,不少P2P平臺聘請明星代言,借助明星的知名度和流量,迅速打開、拓展市場。

然而,隨著China關于互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治及P2P網(wǎng)絡借貸風險專項整治工作的不斷深入,明星代言的P2P平臺爆雷不斷。

公開數(shù)據(jù)顯示,2015年至今,至少有30多位明星以“首席體驗官”“形象代言人”或入股的方式,為e租寶、中晉資產(chǎn)、團貸網(wǎng)、愛投資、愛錢進等10多家P2P平臺站臺,涉及明星包括黃曉明、范冰冰、張鐵林、汪涵、杜海濤等。

關于“明星是否該為代言的P2P產(chǎn)品負責”的討論一度甚囂塵上。但從此前的公開報道來看,代言明星作出回應的不多,即便作出回應,也多以道歉為主,回避了是否退代言費、廣告費的問題。

如主持人汪涵因其代言的愛錢進爆雷登上微博熱搜榜單。汪涵就代言網(wǎng)貸平臺一事向監(jiān)管部門進行情況說明,并公開道歉。

代言推廣,本是一場你情我愿的市場交易。明星用名譽和流量換利,錢多事少;企業(yè)拿錢購買名譽和流量之下的影響力,擴大受眾。而這場交易蕞終的買單者往往是第三方——消費者。尤其是金融產(chǎn)品,一旦爆雷,常見結果是卷錢者逃之夭夭,消費者損失慘重。

在主持人杜海濤因代言P2P平臺網(wǎng)利寶引發(fā)爭議一事中,一名網(wǎng)利寶理財App的投資者稱,他正是看到了杜海濤代言的廣告才開始投資網(wǎng)利寶,結果損失了120多萬元。

2020年7月,P2P平臺有利網(wǎng)的投資者在藝人楊迪微博下評論道:作為代言人,楊迪要為有利網(wǎng)涉嫌詐騙一事給個交代。在網(wǎng)友的聲討下,楊迪隨后發(fā)表聲明稱,自己不是代言人,錄制宣傳視頻也未收取任何費用,并對此次承受損失的觀眾致歉。

得其利者必承其重

如何擔責備受爭議

在公眾看來,得其利者必承其重,一些明星收取巨額代言費為P2P平臺站臺,出現(xiàn)問題自然要承擔責任。

有業(yè)內(nèi)人士表示,明星等公眾人物的代言行為屬于商業(yè)行為,受到廣告法、消費者權益保護法等法律法規(guī)的約束。同時,代言金融產(chǎn)品還應受到金融監(jiān)管法律法規(guī)的規(guī)制。

華夏人民大學法學院教授劉俊海介紹說,廣告法規(guī)定了廣告代言人的義務和責任,且在總則部分明確了廣告代言人的定義。針對廣告代言人的責任條款主要是廣告法第六十一條,即廣告代言人有“為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的”“明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的”等情形之一的,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

華夏政法大學經(jīng)濟法副教授吳景明分析,廣告法把明星代言承擔的責任分為兩類:一類是虛假代言關系生命健康的商品,這一類承擔直接的連帶責任,即無條件承擔連帶責任;第二類是代言非關系生命健康的商品,承擔過錯責任,即代言人主觀上如果沒有任何故意或過失,就不承擔責任,如果有故意或過失,那么就承擔責任。

這個“故意”和“過失”怎么判斷呢?

吳景明解釋說:“如果明知是虛假的、騙人的,還繼續(xù)代言,就是‘故意’;而應當知道而不知道,沒有盡到注意義務去代言一個非法產(chǎn)品,就是‘過失’,都要承擔責任。”

有業(yè)內(nèi)人士提出,明星代言出現(xiàn)問題后具體要承擔哪些責任,判定起來比較復雜。廣告法針對的主要是虛假代言,即便涉及罰款也是特定情形下由監(jiān)管部門處罰。但廣告法中代言人“明知或應知”這個條件可能并不好界定,故而很難判定其是否存在虛假代言,更難以要求其承擔連帶責任。

“對于‘明知或應知’,這個判定起來是有一定難度的。”華夏政法大學知識產(chǎn)權研究中心特約研究員趙占領說,因為需要回溯其廣告用語,廣告代言人如何審查廣告用語、審查到什么程度,本身有一定的困難。并且,P2P平臺爆雷,也可能是在經(jīng)營過程中有其他違法行為,不一定涉及虛假廣告行為,所以這也導致追繳明星代言費存在難度。

但在劉俊海看來,廣告代言人“明知或應知”這個條件非常好界定:是不是用過這個金融服務?知不知道推出的商業(yè)模式是違法的?如果知道,就是明知故犯,即惡意、故意;如果應知而不知,說明是重大過失,“沒有可以水準就不該做這個廣告代言”。

有律師則認為,目前的難點在于如何厘清各方權責,焦點在于是否存在明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者推薦、證明的情形。

追贓挽損穩(wěn)步推進

依法追繳代言費用

實際上,今年以來,陸續(xù)有監(jiān)管部門發(fā)聲,提及明星代言人責任,但均未明確明星代言人的具體責任與追責措施。

今年年初,北京市朝陽區(qū)金融糾紛調(diào)解中心曾發(fā)布《關于要求P2P網(wǎng)貸機構廣告代言人配合落實風險化解責任的公告》稱,部分網(wǎng)貸機構為牟取不正當利益,聘請知名演藝人員、公眾人物作為廣告代言人,利用其影響力吸引投資人購買非法金融產(chǎn)品。上述廣告代言人未盡到合理的審查義務,作出不實宣傳,對損害結果的發(fā)生和擴大存在過錯,并負有不可推卸的責任。

在上述公告中,北京市朝陽區(qū)金融糾紛調(diào)解中心要求曾經(jīng)或仍在涉P2P網(wǎng)貸廣告中,以自己的名義或者形象對相關產(chǎn)品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織(即廣告代言人)配合開展網(wǎng)貸平臺清退工作。如期未取得聯(lián)系,將依法追責。

4月22日,銀保監(jiān)會消費者權益保護局發(fā)布2021年第二期風險提示,也強調(diào)了明星代言人應當肩負的責任,但并未明確追責措施。

該風險提示表示,明星等公眾人物代言,應當遵守廣告法等法律法規(guī),不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明,不得明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明。接受代言前,應當查驗所代言機構是否具有合法資質(zhì),所代言產(chǎn)品和服務是否內(nèi)容真實、符合監(jiān)管要求。

“這意味著,P2P平臺爆雷之后,明星代言人負有不可推卸的責任,需要追繳其代言費。”劉俊海認為,此外,具體還要承擔哪些責任,判定起來比較復雜。

據(jù)銀保監(jiān)會相關負責人介紹,截至今年3月末,存量業(yè)務尚未清零的停業(yè)網(wǎng)貸機構1387家,比去年末減少79家、未兌付借貸余額7161億元,較去年減少1046億元。其中,對已立案的999家機構,依法協(xié)調(diào)公安、司法等部門加快審理進度。

此前,在2021年專項整治工作電視電話會議上,監(jiān)管層在闡述相關工作之際曾提及追繳進度。網(wǎng)絡借貸風險專項整治工作領導小組表示,追贓挽損工作穩(wěn)步推進,北京、廣東、深圳等地依法追繳明星代言費、廣告費、高管獎金取得一定成效。公安機關累計追繳涉案資產(chǎn)價值約860億元。

劉俊海分析說,在追究P2P犯罪過程當中,廣告代言人被追繳贓款,這是根據(jù)刑法和刑事訴訟法規(guī)定作出的處罰。而且,刑事方面的追贓,不能代替民事領域的賠償。一個是執(zhí)法部門沒收違法所得;一個是對金融消費者承擔連帶責任。

“從非法集資和集資詐騙的相關案例來看,判斷是否違法的核心是,他們在推廣違法違規(guī)產(chǎn)品時是主動還是非主動地了解情況。從明星代言的案例來看,如果他們知道是違法的可能就不會去推廣了,所以目前一般都沒有承擔違法責任,也沒有對他們進行罰款。”華夏社會科學院金融研究所金融科技研究室主任尹振濤說。