刑辯勝經||怎樣講好辯護人的故事，讓法官采納律師意見？——以生態養老企業涉金融犯罪案件辯護為例

張王宏：廣強律師事務所合伙人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任

張王宏律師辦案途中隨手拍：柳州即景

就筆者親辦經驗看，辯護意見被采納，能實現頂格輕判效果。

上圖，即史某某被控非法吸收公眾存款罪1.6億造成損失5688萬元的案子，頂格輕判三年。

其實這個案子，在審判階段還打掉一個450萬元可能判處十年以上以至無期徒刑的詐騙罪。這是題外話，但也屬審判階段辯護意見被采納的案例（具體可網搜參見《一起成功的非吸案辯護是怎樣練成的？一起最高可能判處無期徒刑的金融犯罪案件取得三年頂格輕判的結果》）。

辯護意見被采納，也可能實現發回重審的效果。

上兩圖，系鄧某某被判詐騙等罪案裁定文書。

巧了！史某某案、鄧某某案，又有一個共同特點，就是提前結束羈押，被取保釋放，同樣也是辯護意見被采納后的結果（見下兩圖）。

好吧，言歸正傳！標題所涉的，怎樣讓法官采納律師意見，其實就是一個專業辯護意見的表達問題。

就筆者主辦的金融犯罪案件說，更有代表性。

金融犯罪案件，屬專業密集型案件：既涉及金融專業知識，又涉及刑法總則與分則及不同時期專門司法解釋的規定，且單個案件的形成，時間長、金額大、人數多，待查證事實紛繁復雜，隨之而來的案件爭議點多，律師的辯護意見，能不能被法官采納，很大程度上決定了委托人的自由、財富等正當權益能否得到保障。

本月初在江蘇常州某某區法院，參加了一起生態養生類集團公司董事長涉非法吸收公眾存款案件辯護，剛剛出了判決，涉及案件事實、主觀故意認定、認罪態度認定等辯護意見，都不同程度被法官采納?？偨Y一下，辯護意見被裁決者采納，需要做到以下幾點：

專業判斷、準確表達、符合法庭程序且盡責的持續表達。

張王宏律師辦案途中隨手拍：大興機場“抓吉娃娃”

先說專業判斷，這個是關鍵，也是基礎。

前述案件，涉及籌集資金用于生態養生企業的實際生產經營項目發展。

接受委托開始，有家屬、公司律師堅持公司為無罪。

但是，冷靜！專業判斷，是成功辯護的起點。

雖然，用于真實項目，不符合“非法吸收公眾存款罪”的立法原義，但后來的司法解釋，通過不斷擴大外延的辦法，將包括用于實際生產的“集資”“眾籌”，都囊括進該罪名，而不只限于非法資本經營。

再回到案件本身，就需要審查，所涉投資人員按構成比例界定為非法吸收公眾存款是否妥當、所有金額確定為非法吸收公眾存款是否準確、支持案件指控的證據能否達到確實充分的證明標準。

基于對案件事實、證據、法律的判斷，筆者通過會見被告人，作出對案件應進行罪輕辯護的意見，得到了被告人的認可。

專業判斷結束，辯護方向就確定了，后面的問題，是怎樣解決與控方指控的分歧呢？這就需要準確的表達。

為此，筆者將辯護意見提煉為四點：一是客觀上，涉案公司資金最終用于生產經營，與法條所禁止的資本經營有所區別，刑事犯罪所要求的實質違法性、非法集資所要求的四個特征，于本案具體情況均有所區別；二是主觀上，在案證據表明，被告人在借款時盡到了一定的審慎注意義務，不存在明顯的明知而犯罪的故意；三是對于金額與人數，指出起訴書存在指控錯誤。四是給出辯方量刑建議。前三點又是這部分的重點。

為什么要用這樣的表述呢？主要是要確?；趯I判斷，能被法官接受，事實上，最終的判決書也印證了這種努力沒有白費。

具體看，客觀方面，最終將資金用于生產經營，與控方關于涉案資金主要用于還本付息的表述，有細微的角度上的區別。但站在辯方角度，需要關照企業正常運營的實際需要：降低生產成本與解決融資困難是民營企業發展壯大都要兼顧的，而擁有近十年生態建筑養生領域企業經營經驗，且擁有十項已通過或待通過審核專利技術的企業，必然需要借助電子信息時代的特點以宣傳并增強市場知名度、美譽度，更何況其中僅一項專利經有資質公司檢定為5億元。

當然企業成本中，還包括員工工資、辦公場地租金等必要開支，但是，建立在適應新形勢下市場經濟發展需要的發展模式，最終資金用途是生產經營。這一點，從多個項目都緊緊圍繞生態、養生、環保、養老等方面產品、項目即可看出，而且實際存在的具體項目，都有資金需求規劃，在達到規劃標準后，即行停止新資金進入，同時，對項目本身，也有嚴格評估，對沒有市場競爭力不能盈利的項目，會及時淘汰，這一點也有在案證據可證實。也是在這一點上，明顯不同于，空掛項目而不受限制吸收資金的典型的非法集資的常見情形，正是在這一點上，涉案情形明顯不同于單純的資本經營。

至于，為什么要采取向員工、親友、村民借款，或通過入股方式籌集資金？就要考慮到2015年國家鼓勵創新的整體社會背景，也涉及到民營企業發展中面臨融資難的具體困難。在“大眾創業，萬眾創新”的號召下，創新創造價值、創新創造崗位、創新創造財富，是企業的初始構想，而并非出于犯罪之故意。況且，在生態環保養生行業，當時尚處于興起階段，先進入者，越快圈占市場，越能確立其在行業中的龍頭地位。生態、養生、綠色健康行業，在全國范圍內又是一個很大的市場。而被告人恰好有這方面的多年經驗。其通過購買或申請專利的方式，獲得或即將獲得共10項專利，而其中一項專利，通過有資質的公司估值即達到5億元。知識產權即財富，有其市場公認的價值，商業平臺也有其價值，這些都是市場經濟條件下資源配置優化的需要。被告人通過整合裝修、旅游、飲食、傳媒等方面資源及資金，最大限度發揮知識產權的價值，是民商事法律關系及市場經濟條件下所允許的行為。

那么，怎樣講清楚“生產經營中所涉融資觸雷”中的問題呢？究其根本，還是需要回歸到法律及司法解釋上來。

書法：善辯為雄

結合案件證據，這個案件的發生，并非因為投資人報案案發，相反，幾乎全部投資人、出借人共280多名在案發兩年后仍愿出具《諒解書》，在案被害人證人證言中，不少明確自己系認可公司的投資甚至即使損失也無所謂，或者認為公司并非犯罪只要放了董事長公司就能正常運作，或者有的直言自己的涉案資金系從涉案公司的進貨款并不是損失。恰恰在這一點上，案件并不符合刑事犯罪所要求的實質違法性，而結合司法解釋可知，被害人損失系評價刑事犯罪實質違法性——對金融管理秩序的破壞程度——的核心條件之一。

具體到形式要件上，在公開性、社會性、利誘性上，涉案公司在內部會議上介紹公司發展情況，進而有員工自己參加投資，后來又介紹親友加入，而所有涉案“投資人”“出借人”中，絕大部分為員工、親友、當地居民，這與法條、司法解釋的規定中的情況有所不同，而更多地符合司法解釋中不構成犯罪的情形。而且，雖然公司沒有取得金融從業資質，但公司實質從事的合伙經營、眾籌經營，從企業及企業家的角度，是企業擴大經營發展解決融資難問題的一種嘗試，從民商事法律關系的角度，并不違反法律的強制性規定。這樣，非法集資所要求的四個特征，于本案具體情況均有所區別。

當然，客觀方面不構罪意見的表達，是結合嚴謹的書面表達與盡責的開庭審理中意見發表結合起來的。

接下來，在主觀方面，突出“不存在明確的明知而為的犯罪故意”。一方面，要將被告人行為當時審慎而注意的心態真實地呈現在法庭上，同時，也避免了過于偏頗而導致與控方的尖銳對立進而產生對委托人的不利。

在主觀故意的論述上，首先要在審理中形成一個共識，就是非法吸收公眾存款罪，需要審查行為人的主觀故意。為此，筆者將主觀故意的考察列為該條下之第一點。為什么如此重視此點呢？

原因在于，基于多年非吸辯護的經驗，發現無論是偵查人員，還是檢察官，都存在一種非吸系行為犯的錯誤認識。進而忽視對非法吸收公眾存款罪中犯罪故意的審查。如果案件的裁決者也持此觀點，無疑是是明顯不利的。對于普遍存在且可能存在于本案中于當事人不利的觀念，首當其沖地，應將其作為論述的觀點，是撰寫書面辯護意見時的首要考慮。

當然，怎樣增強說服效果，是另一個層面的問題。對于這個問題，最有力度的莫過于實際案例，而加強案例說法，也是最高院去年以來司法解釋中明確要求的。為此，筆者舉了易難案。

在易難非法吸收公眾存款一審刑事判決書（中山市第一人民法院2015中一法刑二初字第735號）中，易難被判無罪。其無罪的理由包括：無證據證實被告人知道該銀行高息攬儲非法，仍然幫助吸存，故不能認定其主觀上具有非法吸收公眾存款的犯罪故意。因不具有主觀故意，而被認定不構成非法吸收公眾存款罪的，還包括（2015）阿刑初字第138號中的馬某某、敬某某等。

除了案例，也要注意披露案件中的問題。滕某某在案發前，其實先咨詢過律師的。且案件證據顯示，專業人員的行為，又加深了被告人關于相關行為不構成犯罪的認知。譬如，公司法律顧問律師黃某某、長年擔任財務的嚴某某、為公司專利價值鑒定提供中介服務的上海汪某等，都認可公司產品及并出資購買了涉案產品或入股，而且花費不菲。其中，公司法律顧問黃律師投資115萬元購買產品、股權，就非常典型。

非法吸收公眾存款為行政犯、法定犯，本身存在一定辨別和認知的難度，在專業上，這一點被稱為“違法性認識的可能性”。著名的王力軍非法經營罪案就存在此方面問題。回到本案，在財務、法律、資質評估中介等人員都出資購買的情況下，客觀上對行為人自身的認知產生了一定的影響，就相關行為是否構成犯罪加大了認識的難度。進而，在案證據還顯示，被告人本人、其兒子、胞兄、侄子等親戚，都投資或出借或入股公司不同項目。正是從這些證據反映出，被告人不具有明確的明知而為的犯罪故意。

當然，這部分的說理所涉及的證據部分，都詳細地一一列舉了證據出處，詳細統計了投資或入股資金的金額，甚至截圖并注明出處以作為審查依據，這也是確保辯護意見能被采信的“笨工夫”。

第三個案件問題，就是涉案金額與人數。

這里，用到了一個重要的說理技巧，就是高度注意動態說理的針對性。刑事辯護中的針對性，充分而重要地體現在要注意控方說了什么進而在庭審現場有針對性的展開。而不能是照本宣科地讀之前的書面意見。

在質證部分，筆者注意到，公訴人著重針對辯護意見，在回應時提出對證據要“綜合評判”。所以，在講到金額、人數部分時，筆者也著重強調，同意公訴人關于“綜合評判”的意見，進而，應對涉案人員中具體明知入股、合伙、出借資金而存在風險又簽署了風險確認函人員所占比例，綜合以評定案件性質，而涉案資金中，同樣注意計算對應為出資經營、眾籌經營、合伙經營、出借資金部分后綜合評價。

資金、人數部分，真正切中了案件的實質，也是被告人所不理解的重點，也是案件的核心問題所在：案件中絕大部分的資金、人員均為自愿參加投資、經營，或即使認定構成損失也不追究。正是因為這樣，才導致案件中少有人配合調查，甚至在偵查機關出具的筆錄材料中，出現大量認可公司產品及被告人人品的證詞，甚至出現了實際僅200多人出資，而案發兩年后仍有280多人自愿出具諒解書的情況。

“綜合評判”，是公訴人就質證部分，辯護律師針對不同證據發表意

見時的回應，囿于庭審程序的限制，辯護律師難以即時一一回應，但在后面質證、辯論環節，都緊扣“綜合評判”這一關鍵詞，既吸引了公訴人和法官的注意，回應了公訴人的關心與法官的關切，更是充分地揭示了案件認定，從偵查階段開始就存在的明顯問題，這樣的揭示方法與技能，當然與意見能否被法官采信，密不可分。

就人數認定部分，還有一個小插曲，就是具體多少人參與，法官在休庭后，在開庭現場，主動詢問涉案公司法定代表人，到底是762人，還是200多人？辯護律師在旁察覺后，即行與公司其他高管溝通，確認了實際情況后，迅速形成書面補充辯護意見，第一條即開門見山點名人數統計存在錯誤實際參加人員應為200多人，而導致錯誤統計的原因系“空掛名”問題。這一補充意見，后來在判決書中得到了專門的回應，雖然未被判決書以書面形式確認，但對影響法官內心確信、促成辯護意見被采信勢必起到了積極促進作用。

總起來說，確保辯護意見被法官采納，要有專業的判斷、準確的表達以及符合法庭審理程序的表達，而其中符合法庭審理程序的表達，又包括法庭上結合發問、質證、辯論不同環節的動態跟進溝通，以及能動的包括庭后補充意見與跟進的意見提交，這樣，方能確保在辯護效果上有所突破，最大程度確保委托人權益。

編輯：冰蟲子 校審：燒湯花