很多勞動者甚至是用人單位對女職工產假期間的勞動保護規定少有了解，導致很多職工權益遭受損害卻還渾然不知。鑒于此，今天就以廣東地區為例，講講與女職工產假有關的重要制度和規定。主要內容有：一、產假多少天；二、生育保險待遇主要包括哪些；三、產假工資或生育津貼如何發放；四、獎勵假的產假工資如何支付；五、未及時足額支付產假工資或生育津貼能否主張被迫解除勞動關系以及經濟補償金等。

一、產假多少天

根據《女職工勞動保護特別規定》第七條：“女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。”亦是，女職工在正常生育的情況下可享受98天的產假。

此外，地方各省對于符合生育政策的夫妻規定了不同程度的獎勵假。以廣東為例，《廣東省人口與計劃生育條例》第三十條：“符合法律、法規規定生育子女的夫妻，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假。在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。”因此可以理解為，在廣東地區，符合生育政策的女職工可以休98+80=178天的產假。

二、生育保險待遇主要包括哪些

我國在《中華人民共和國社會保險法》中明確規定生育保險待遇包括生育醫療費用和生育津貼。以廣東為例，《廣東省職工生育保險規定》在第十三、十四以及十五條中對于生育醫療費用和生育津貼進行了細化規定。

即，第十三條：“職工享受的生育醫療費用包括下列各項：

（一）生育的醫療費用，即女職工在孕產期內因懷孕、分娩發生的醫療費用，包括符合China和省規定的產前檢查的費用，終止妊娠的費用，分娩住院期間的接生費、手術費、住院費、藥費及診治妊娠合并癥、并發癥的費用。

（二）計劃生育的醫療費用，包括職工放置或者取出宮內節育器，施行輸卵管、輸精管結扎或者復通手術、人工流產、引產術等發生的醫療費用。

（三）法律、法規、規章規定的其他項目費用……”

第十四條：“下列醫療費用不納入生育保險基金支付范圍：

（一）因醫療事故發生的應當由醫療機構承擔的費用；

（二）應當由公共衛生或者計劃生育技術服務項目負擔的費用；

（三）應當由基本醫療保險基金或者工傷保險基金支付的費用；

（四）在國外或者港澳臺地區發生的醫療費用；

（五）法律、法規、規章規定不應當由生育保險基金支付的其他醫療費用。”

第十五條：“職工應當享受的生育津貼，按照職工生育或者施行計劃生育手術時用人單位上年度職工月平均工資除以30再乘以規定的假期天數計發。

用人單位上年度職工月平均工資，按照社會保險經辦機構核定的本單位上一自然年度參保職工各月工資總額之和除以其各月參保職工數之和確定。用人單位無上年度職工月平均工資的，生育津貼以本單位本年度職工月平均工資為基數計算。”

屆此，可能有同學會問，如果女職工因未繳納社保而無法享受生育保險待遇的，該如何處理？

用人單位必須為勞動者繳納社會保險是勞動法規定的法定義務。根據《女職工勞動保護特別規定》第八條：“女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。女職工生育或者流產的醫療費用，按照生育保險規定的項目和標準，對已經參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。”女職工未參加生育保險的，應由用人單位承擔生育保險的責任。

同時，根據《廣東省職工生育保險規定》第三十九條，用人單位未按照規定為職工辦理生育保險登記或者未按時足額繳納生育保險費，造成職工或者職工未就業配偶不能享受生育保險待遇的，由用人單位按照規定及所在統籌地區規定的生育保險待遇標準向職工支付相關費用。若用人單位未足額申報本單位職工工資總額造成職工生育津貼損失的，由用人單位負責賠償。

三、產假工資或生育津貼如何發放

（一）用人單位應當按月支付女職工產假期間的工資，且不得降低其工資。

根據《關于工資總額組成的規定》第十條：“特殊情況下支付的工資。包括：（一）根據China法律、法規和政策規定，因病、工傷、產假、計劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假、停工學習、執行China或社會義務等原因按計時工資標準或計時工資標準的一定比例支付的工資；（二）附加工資、保留工資。”以及《廣東省工資支付條例》第十九條：“勞動者依法享受法定休假日、年休假、探親假、婚假、喪假、產假、看護假、計劃生育假等假期期間，用人單位應當視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資。”女職工產假期間，用人單位應當為其支付工資，且是支付正常工作的工資。

（二）生育津貼由用人單位按照職工原工資標準逐月墊付

關于生育津貼如何發放的問題，主要詳見于《廣東省職工生育保險規定》的第十七條，根據該條規定，職工按照規定享受產假或者計劃生育手術休假期間，其生育津貼由用人單位按照職工原工資標準逐月墊付，再由社會保險經辦機構按照規定撥付給用人單位。職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經支付相應數額的工資。生育津貼高于職工原工資標準的，用人單位應當將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足。上述職工原工資標準，是指職工依法享受產假或者計劃生育手術休假前12個月的月平均工資。職工依法享受假期前參加工作未滿12個月的，按其實際參加工作的月份數計算。

注：根據廣東省實施《女職工勞動保護特別規定》辦法第十三條，前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。前12個月的月平均工資低于女職工正常工作時間工資的，按照正常工作時間工資標準計算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個月的，按照其實際參加工作的月份數計算。

由此可知，職工產假期間，用人單位應按照職工產假前12個月的平均工資標準逐月墊付生育津貼，再由用人單位依照規定向社會保險經辦機構申請撥付。所以，部分公司不支付產假工資或者生育津貼，而待職工復工且社會保險經辦機構將費用撥付給用人單位后再支付的行為，除雙方對于產假工資有特殊約定外，可能涉嫌“未及時足額支付勞動報酬”。

同時，產假工資與生育津貼并不能重復享受。按照上述概念，產假工資按照正常工作時間的工資計算，而用人單位先墊付的生育津貼按前12個月的月平均工資標準計算，但前12個月的月平均工資低于女職工正常工作時間工資的，按照正常工作時間工資標準計算。亦既是，用人單位應先墊付的生育津貼一定大于或等于產假工資。由于職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經支付相應數額的工資，因此若用人單位依照法律規定逐月墊付生育津貼的，即應視為完成產假期間的工資支付義務。

（三）生育津貼低于女職工原工資標準的，用人單位應補足差額部分

由上《廣東省職工生育保險規定》第十五條可知，職工的生育津貼按照職工生育或者施

行計劃生育手術時用人單位上年度職工月平均工資除以30再乘以規定的假期天數計發。即社會保險經辦機構發放的生育津貼是按照用人單位上年度職工的月平均工資計發。同時根據《廣東省職工生育保險規定》第十七條以及廣東省實施《女職工勞動保護特別規定》辦法第十三條的規定可知，生育津貼高于職工原工資標準的，用人單位應當將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足。

因此，職工蕞終取得的生育津貼應以職工原工資標準和用人單位上年度職工月平均工資標準間，就高進行計算。如果用人單位上年度職工月平均工資標準低于女職工原工資標準的，用人單位還應補足差額部分。

四、獎勵假的產假工資如何支付

廣東地區對于符合生育政策的女職工提供80天的獎勵假，那么對于獎勵假期間的產假工資應該由誰承擔？

根據《廣東省職工生育保險規定》第十六條：“職工享受生育津貼的假期天數，按照下列規定計算：（一）女職工生育享受產假：順產的，98天；難產的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加15天；懷孕未滿4個月流產的，15天；懷孕滿4個月流產的，42天。（二）享受計劃生育手術休假：取出宮內節育器的，1天；放置宮內節育器的，2天；施行輸卵管結扎的，21天；施行輸精管結扎的，7天；施行輸卵管或者輸精管復通手術的，14天。同時施行兩種節育手術的，合并計算假期。不符合前款規定的假期期間，包括職工依照計劃生育法律、法規規定享受獎勵增加的產假或者看護假期間，由用人單位按照規定發放工資，職工不享受生育津貼。統籌地區規定增加生育津貼計發項目及期限的，從其規定。”以及《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第六條：“女職工按照《女職工勞動保護特別規定》第七條的規定休產假的，原工資標準按照《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規定〉辦法》第十三條第二款的規定確定。根據《廣東省人口與計劃生育條例》第三十條的規定，符合法律、法規規定生育子女的，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假，在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。獎勵假和陪產假期間的工資應按職工正常出勤情況下的應得工資計算，但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬除外。”

可知，80天的獎勵假期間，由用人單位按照職工正常出勤情況下的應得工資發放工資，不享受生育津貼。因此獎勵假期間，職工不享受生育津貼，產假工資由用人單位直接支付。此點也可看出，部分公司未支付產假工資，而待領取生育津貼后支付給職工的做法，從計算生育津貼的假期天數看，亦明顯缺少獎勵假的產假工資。

五、未及時足額支付產假工資或生育津貼能否主張被迫解除勞動關系以及經濟補償金

用人單位未及時足額支付產假工資或生育津貼的，職工能否依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第壹款第（二）項的規定與用人單位被迫解除勞動關系，并主張經濟補償金？對此問題，實踐中存在爭議。不過廣東地區的觀點偏向認為，產假工資應視為正常工作時間的工資報酬，由用人單位按月支付，同時生育津貼也是由用人單位每月墊付，也與《廣東省工資支付條例》按確定的工資支付周期支付產假工資的規定相吻合，因此職工可以以此為由與用人單位解除勞動關系并主張經濟補償金。

筆者認為，《關于工資總額組成的規定》第十條以及《廣東省工資支付條例》第十九條都將“產假”含括在內，也奠定了用人單位需向職工正常支付產假工資的基礎。因此，產假期間未足額支付產假工資的情形符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條中“未及時足額支付勞動報酬的”的條件。此外，不應混淆“產假工資”以及“生育津貼”的概念，二者從概念、計發標準、計算天數以及是否需要繳納個稅的問題上都不同，在具體的理解與適用上亦不能簡單地理解產假工資即等于生育津貼。

參考案例：廣東省高級人民法院民事判決書（2017）粵民再486號

廣東高院觀點：“本案審查的要點為張引珍在解除勞動合同通知書中主張的同方公司未及時足額向其支付勞動報酬是否成立。《廣東省工資支付條例》第十條規定，用人單位應當以貨幣形式按照確定的工資支付周期足額支付工資，不得拖欠或者克扣。第十九條規定，勞動者依法享受法定休假日、年休假、探親假、婚假、產假、計劃生育假等假期期間，用人單位應當視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資。根據上述規定，產假工資應視為正常工作時間的工資報酬。在同方公司沒有提交證據證明關于產假工資的支付與員工存在特殊約定的情況下，結合張引珍與同方公司勞動合同按月支付工資報酬的約定，同方公司應當按月支付張引珍產假工資。此外，《廣東省職工生育保險規定》第十七條第壹款和第二款規定，職工按照規定享受產假或者計劃生育手術休假期間，其生育津貼由用人單位按照職工原工資標準逐月墊付，再由社會保險經辦機構按照規定撥付給用人單位。有條件的統籌地區可以由社會保險經辦機構委托金融機構將生育津貼直接發放給職工。職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經支付相應數額的工資。生育津貼高于職工原工資標準的，用人單位應當將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足。根據上述規定，用人單位已經按時足額繳納生育保險費的，社會保險經辦機構發放的生育津貼則視同用人單位已經支付了相應數額的產假工資。除有條件的以外，生育津貼由用人單位每月墊付。這也與前述《廣東省工資支付條例》按確定的工資支付周期支付產假工資的規定相吻合。本案，同方公司在張引珍休產假期間，沒有按原工資標準每月墊付生育津貼即支付張引珍產假工資，顯然違反上述規定。即便同方公司在張引珍起訴后，協助張引珍向社保部門申領了生育津貼并一次性發放了產假工資與生育津貼的差額部分，但在張引珍對其補救行為不予認可的情況下，不能認定其及時支付了產假工資。另，生育津貼雖與產假工資有一定的關聯性，但根據《廣東省職工生育保險規定》的上述規定，生育津貼與產假工資在支付主體以及支付標準上并非一致，兩者并不等同。同方公司以生育津貼屬于China特殊福利為由，主張其不拖欠張引珍勞動報酬，理據不足，本院不予支持。張引珍以同方公司未及時足額支付勞動報酬為由，主張屬于被迫解除勞動合同，理由成立。《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第壹款第（二）項、第四十六條第（一）項規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。一審判決對張引珍主張的經濟補償金不予支持，二審予以維持錯誤，本院予以糾正。”

更多法律資訊請關注法律公眾號：蔡蔡律辦案札記